Justiça exclui PIS/Cofins da própria base de cálculo
Por: Arthur Rosa
Fonte: Valor Econômico
A Justiça Federal garantiu a um contribuinte capixaba o direito de excluir o PIS
e a Cofins da base de cálculo das próprias contribuições sociais - uma das
discussões que surgiram com o julgamento da “tese do século” pelo Supremo
Tribunal Federal (STF). A sentença ainda obriga a União a devolver, por
compensação tributária, o que foi pago nos cinco anos anteriores ao
ajuizamento da ação.
A decisão foi concedida apesar de a questão estar pendente de análise pelos
ministros do STF. Em 2019, eles reconheceram a existência de matéria
constitucional e a repercussão geral do tema (nº 1067). Mas não suspenderam
o andamento das ações.
A relatora do caso é a ministra Cármen Lúcia. Ainda não há data prevista para
o julgamento. A União estima impacto de R$ 65,7 bilhões com essa “tese
filhote” (RE 1233096) da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da
Cofins - a “tese do século”.
No pedido, o contribuinte capixaba alegou que deveria ser aplicado ao caso o
argumento acatado pelo STF na “tese do século” (RE 574706). Para ele, as
contribuições sociais, assim como o ICMS, não se enquadram nos conceitos de
receita ou de faturamento, que é a base de cálculo do PIS e da Cofins.
A argumentação foi acatada pela juíza Enara de Oliveira Olimpio Pinto, da 2ª
Vara Federal Cível de Vitória (ES). No entendimento da magistrada, “os
tributos em questão se revelam estranhos ao conceito de faturamento, já que
não se fatura tributo, pois este não é produto da venda de mercadoria ou
serviço”.
Ela acrescenta que “é pertinente, na solução do caso concreto, observar por
analogia (mesmas razões, mesmas soluções) o precedente firmado em relação
ao ICMS, haja vista a identidade de fundamentação e tratamento da
controvérsia” (processo nº 5007374-79.2024.4.02.5001).
Para o advogado tributarista Samir Nemer, que representa a empresa no
processo, a decisão está bem fundamentada e é um bom precedente para outros
contribuintes. “É importante que outros magistrados avaliem e tenham o
mesmo entendimento do STF [na tese do século], o que favorece as empresas
e beneficia a economia”, diz. “O valor que seria destinado a tributos pode ser
investido nos negócios, em ampliações e modernizações, por exemplo.”
Para ele, pode sair perdendo o contribuinte que não levar a questão ao
Judiciário. Ele lembra que, nessa discussão, o Supremo poderá modular os
efeitos de uma possível decisão favorável aos contribuintes e, assim, ficaria
garantido o direito de quem ajuizou ação até a data do julgamento - corte
normalmente feito pelos ministros para impor um limite temporal. “É um
grande diferencial competitivo dada a carga tributária do país.”
A decisão, segundo o tributarista Breno de Paula, do Arquilau de Paula
Advogados Associados, está de acordo com a orientação do Supremo Tribunal
Federal. “O conceito de faturamento não pode ser alterado para fins de
incremento da arrecadação, sendo certo de que o faturamento é figura oriunda
do direito comercial, tendo caráter estritamente mercantil, definindo-o como
produto das vendas de mercadorias ou serviços”, diz.
Além dessa discussão, está na pauta do Supremo outra importante “tese
filhote”. É a que discute a retirada do ISS do cálculo do PIS e da Cofins (RE
592616). Essa é a que mais se aproxima da “tese do século”, segundo
advogados. A única diferença entre os dois casos, dizem, é que um trata de
imposto estadual e o outro, de tributo municipal. O impacto previsto pela
União, em caso de derrota, é de R$ 35,4 bilhões.
No Superior Tribunal de Justiça (STJ), as empresas venceram em duas “teses
filhotes”. Por unanimidade, no fim de 2023, a 1ª Seção decidiu que o ICMS
recolhido pelo regime de substituição tributária - o ICMS-ST - deve ser excluído
do cálculo do PIS e da Cofins. Antes, os ministros entenderam que créditos
presumidos de ICMS não integram a base de cálculo das contribuições sociais
(EREsp 1517492). O tema, porém, também está na pauta do STF.
Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não
deu retorno até o fechamento da edição.